出品：信贷风险管理
作者：初理想
摘 要：实践意义上，有的法律问题由于属内部既定方案或强制性规定，因而是必须落实的，是存在“是非对错”的；有的则仅为是否在商业上有利（不管市场形势中是否容易获得更佳权益），不存在“是非对错”的问题，而必须关注本公司与交易对手的谈判地位优弱。法审工作对此需区别处理，以实现尽职、实效与效率的统一。在法制/治社会条件下，包括商业银行在内的所有企业的所有商业活动中，协议、承诺等法律文件都是业务方案落地的必要一环，是锁定业务实际落地条件（结构、权益）的关键，是业务成果的集中体现，是后续问题处理的主要依据。因此，不论是集中在法律部门，还是内嵌到业务部门，各类大大小小商业机构都会将法律审查作为非常重要的业务环节，在岗位、职责和流程等方面予以专门配置、规制。法审实践中的问题及表现业务实践中，与上述必要性、重要性相应的，法律审查往往是日常业务冲突的焦点之一（在商业银银行的信用业务领域，类似的业务环节还有放款）。从业务经办人员和业务条线的角度，此类抱怨并不鲜见：事前：“这是法律问题，找法审人员去。”法审中：“好麻烦，法审人员怎么这么多事？”“天不怕、地不怕，就怕双方法审杠起专业化”。业务出了问题后：“法审人员当时是怎么审的？”而从法审人员的角度，则经常会有此类困扰：“提交法审的这些法律文本，到底是想做什么业务？”“经办人和业务条线，好像还没有和对方认真谈过（比如图方便直接把对方提供的文本拿来），送审文本体现不出我方既定业务方案和应获、可获权益。”“认真地提了这么多法审问题和意见，除了让经办人员烦恼、抱怨，好像最终也没多大用，很少被采纳，那以后还费这个劲儿干什么？”上述两个方面的问题（痛点），与下述多个方面、层面的情况都相关：业务认识、职责分工、人员素质（知识、技能、方法、态度）、内部组织管理、外部商业谈判等等。解决之道，首先要在复杂的商务实践中，清晰地区分出问题的不同性质。对法审实践问题的性质区分及处理原则以下阐述法审业务实践中，诸多问题的不同性质（后述“三个区分”），为后续提高法审工作的原则建议打下基础。为方便全文理解，先将区分出的不同维度问题，以及它们组合后的不同条件下的处理原则，列示如下表：
谈判问题
优势谈判地位
弱势谈判地位
泛法律问题业务结构法律问题需要坚持我方立场，除非有权人变更既定业务方案。同左。
非业务结构法律问题
原则法律问题需要坚持我方立场。同左。
非原则法律问题坚持并争取更多对我方有利的；但注意谈判形势和综合收益，需由业务条线和审批人把握决定。提示对本公司不利的，争取有利的（区分情况，一般提示、重点提示）；视谈判形势和综合收益，由业务条线和审批人决定。
（一）区分一：泛法律问题，谈判问题
泛法律问题（表格最左列）、谈判问题（表格最上列）两者，并非并列关系，而是实践业务问题的不同维度。1、泛法律问题这里的“泛法律问题”包括两类，即业务结构法律问题、非业务结构法律问题。此处的“法律问题”显然是广义的，指本公司经营管理形成的文件中的法律部分内容。因为合规问题通常也由外部法律、法规和有法律意义的监管文件规定，因此也包括在此处的泛法律问题中。实践意义上，有的法律问题由于属内部既定方案或强制性规定，因而是必须落实的，是存在“是非对错”的；有的则仅为是否在商业上有利（不管市场形势中是否容易获得更佳权益），不存在“是非对错”的问题。（1）业务结构法律问题业务结构法律问题，指为实现某笔经有权人审批后的既定业务方案，而必须在法律文本中体现、落实的约束条件，否则就会造成既定的业务方案得不到落实。因此，对于执行层面的法审业务而言，这都是需要落实的刚性条件，不论是否属于原则法律问题，还是非原则法律问题。若业务双方（本公司和外部交易对手）在法律文本的业务结构法律问题上存在争议，那么此时问题的实质，是双方还没有就业务方案真正达成一致，在主要合作条件上有分歧。业务实践中，确实有人将法律文本的审查、签署环节（既定方案的落实环节），有意无意地当成了业务谈判的环节（寻求共识以确定方案）——试图以“极限施压”的手段，在法律文件的签署落地环节，取得在前面业务谈判中没有拿到的条件。显然，作为执行既定方案的法审环节，此时需要明确把关，待签署出具的文本，是否在法律上落实了既定方案条件。而结果只能是两个——要么按照既定方案条件落实，要么业务无法落地。这种情况下的业务无法落地，事实上无关法审环节，本质上只是商务谈判的问题。此时，只能返回到商务谈判的层面，看是否需要调整原方案条件（内部，表现为有权人审批变更决策）。实践中值得注意的是，业务结构法律问题是“需要落实的刚性条件”，但并不代表落实的方式、手段只能是死板的。法审高手的厉害之处在于，可以结合内、外业务实践形势，在实质上而非仅从形式上落实既定业务方案。即在合规的基础上，一是能保证实际的法律效果，而非仅是形式上落实条件；二是有灵活的法律手段、方式去落实，而非陷于与对方的口舌意气之争。（2）非业务结构法律问题非业务结构法律问题，即不属于“业务结构法律问题”的其他情况，即区别于因既定业务方案要求从而需刚性落实的情况。又分为原则法律问题、非原则法律问题两种，下文详述。2、谈判问题，谈判地位形势问题这里的“谈判问题”，指商谈的业务合作方案，条件对哪一方更有利。能否更有利，则建立于这两个方面：一是谈判地位形势中，哪方掌握着更高价值的资源，占据着优势。表现为在市场竞争中，谁更有求于谁，谁更需要对方，谁是“甲方”。二是谈判技术能力谁强。表现为同样的市场竞争环境、客户类型条件下，较其他人，谁更能谈得较优惠的收益条件，“能要的上价”。因为通常情况下，谈判技术能力并非主要矛盾，且不透明、难以量化，因此本文的谈判问题，主要研究前一方面的“谈判地位形势”。以下着重说明，什么是谈判地位形势，和造成优势、弱势的结构因素。根据社会学的研究，在下述四种条件同时满足时，一个主体甲就对乙获得了“权力”（甲能让乙服从于自己的意志）[尾注1]：(1)乙需要甲所能提供的利益；(2)这些乙需要的东西，甲加以（相对）垄断；(3)对于乙能够提供的（可作为交换的）利益，因可替代性、可选择性，甲并不热衷于与乙交换；(4)乙并不能为了满足其需要，对甲形成暴力强制（包括法律强制或非法抢劫）。进一步的研究表明[尾注2]，微观上，一个简单的甲、乙两方博弈中，通常可以区分出掌握着主动权、主导权的一方（掌握“权力”的一方），和相对被动的另一方——前者为“优势方”，后者为“弱势方”，可依据于以下两个指标判断：博弈实力、博弈选择空间。（1）博弈实力，包括2点：1）拥有的资源（可作为利益谋取手段的资源）的类别性质、质量与数量。这对于主体在一个特定的博弈中是强势还是弱势起着基础性作用。其中所掌握的资源在数量上是否能达到垄断或相对垄断的程度，在一个特定博弈中会以“博弈选择空间”（下文）因素的形式出现。2）博弈能力，指参与主体的心智水平，和主观能动性。如前所述，因在业务实践中较不透明、无法量化，本文不作为研究重点。（2）博弈选择空间，即可供选择的范围和潜在对象（包括已掌握资源、欲谋求资源和交易对手），包括3点：1）甲欲谋取的乙方掌握着的资源，该种资源的替代性选择范围（是否可以以其他资源代替）；反过来，乙对甲也是一样。2）甲掌握着的作为利益谋取手段的资源（因现代法制社会条件下不能非法抢夺，而需要用来交换乙方掌握着的资源的资源），其替代性选择范围（乙方是否足够需要这种特定资源，是否可以以其他资源代替）；反过来，乙对甲也是一样。3）博弈对手的替代性选择范围，即甲方或乙方是否有其他交易对手可选择，是否可从其他主体处获得自己欲谋取的资源。以上3点简言之，是不是非要为了某特定的资源，在特定的博弈对手这里交易。这决定了一方博弈主体对其对手的依赖程度，从而在现实的博弈中起着关键作用。凡是博弈选择空间广阔者，为优势方；凡是博弈选择空间狭促者，为弱势方。我们的商业实践，充分体现着上述优、弱势原理：一是我们处于现代法制社会这一基础环境中，不能抢劫，只能谈判交易。法律审查工作也就有了必要性、重要性。二是谈判交易在形式上为非强制的（双方权衡利弊后自愿达成的某种平衡），但一项具体商业交易的达成，通常可以区分出优势方（相对拥有前述“权力”的一方）、弱势方，交易平衡点并非在正中间，而是更有利于优势方。除了直接参与者的谈判能力因素外，最重要的还是双方单位的谈判地位形势，直观地表现为谁更需要对方的合作，谁不怕说“我不玩了”。实践中，交易平衡点向优势的一方倾斜，是必然现象。法审工作自然也要承认和尊重这一规律。在上述原理基础上，商业实践的复杂性还有：一是法审工作审查的只是某个具体文本，但该文本所属的交易谈判中，双方往往会有超出此单笔交易的全局、长远的合作考虑（体现为“综合收益”）——而这些信息通常是经办人、业务条线和高级管理层才掌握的情况，而法审人员限于具体文本，一般难以明了全局和长远。因此，即使涉及到法律问题（主要指非原则法律问题），法审人员也需要认真考虑和尊重经办人、业务条线的选择和决策。二是法律规则本身，也会成为谈判的一种资源，如“为了不违法违规，需要如何办”。法审高手此时可以配合经办人员，为本公司争取更好权益。3、区分法律问题、谈判问题的实践意义有人可能会想，不管属什么性质的问题，在法审这个环节，多一个人把关，总不错。但实践效果上，若不明确区分出法律问题、谈判问题两者，害处很大，得不偿失：一是给法审人员增加了“不能承受之重”的过度职责，实践效果上有损于业务质效。法审人员在岗位分工和有限时间精力的约束下，注定无法了解一线商业情况，和无法了解本公司与客户合作的全面、长远计划，也就无法较准确地把握谈判尺度——毕竟在非原则法律问题中，不存在明确“必须怎样/不怎样”的是非对错，而只有对谁更有利、平衡点在哪里的问题，只是个合作条件的尺度把握问题。此时，若将商业谈判尺度性质问题也交由法审人员审核把关，可能会出现两个极端：要么，在内部管理考核下，要求送审文本条款只能对本公司有利（否则检查审计时，被戴个“不审慎”甚至“不尽职”的帽子，可让人受不了），甚至“轴”起法律专业知识来，与市场形势脱节，有损业务效率和客户体验，甚至失去（以后的）业务机会；要么，只要不突破原则法律问题，就不闻不问地一律放行（这也给了业务经办人员以这样的借口：看，法审人员都没有说有问题，所以没有问题，无需再和客户谈了），从而本公司失去了一些可得的权益。显然，这两种情况都损害了业务的正常开展。二是没有将经办人员、业务条线的谈判职责明确出来，责任不明的结果是浪费一线信息和主观能动性，本公司无法获得本应在商业谈判中能得到的权益。结果是，一方面可能造成其“混”的状态，不能有效推动其主观能力性，结果就是谈判技术能力无从发挥，没有得到那些可得的权益；另一方面，浪费了法审人员的生产力，使专业的人没能集中资源做本专业的事，也是一种变相的资源浪费。综合来说，只有让法审人员清晰本职责任（负责法律问题，不负责谈判问题），其才可能集中精力研究法律问题，才可能坚持好原则法律问题（红线、底线），对非原则法律问题才可能不那么“轴”。同时，这也是让经办人员和业务条线明晰了自身职责，使其更有动力发挥谈判技术能力。区分了法律问题、谈判问题后，站在法审人员的角度，需要注意：一是注意在非原则法律问题的情况下，不以法审工作僭越商业谈判工作。法审人员研究法律专业问题能深入下去，但法审工作则要跳来，从全公司业务良好发展的角度来尊重实践规律。如下所言[尾注3，写给银行风险管理人的]，一个法审高手，必然既是专业的，又自醒和节制的：在一些细分的专业领域内，风险管理人要有经过实践检验的自信，但也要意识到界限和分寸在哪里——一方面有红线和底线意识，不犯颠覆性的错误，同时也要承认现实决断一定是全局背景下综合考虑的，不是某个细分领域的“专业”所能完全决定。细分专业研究时能“进得去”，业务项目决断时还要“出得来”，超出这一限度原则，就会成为“自负”和“轴”（反过来，信贷销售人员也是同样道理，也不能一头钻进“要做”里面出不来，听不进不同意见）。这里，百度前首席科学家张栋的一句话，适合包括风险管理人在内的所有专业人士自醒时参考：“当你真正专注到某些技术的时候，其实你的趋势和专业判断力上是很弱的。”为此，这几个问题是风险管理人需要经常自问的：全行的统一目标是什么，风险管理工作是否围绕其展开？风险管理人是否有调查搜集（比别人更多的）足够信息？专业自信是否有实践检验的依据，现实决断时是否尊重了全行统一目标下的、细分专业以外的信息？仅在本细分专业范围内，知识和水平是否有与时俱进？二是既要有责任心，还要有平常心。无论是否为原则法律问题，都需要对业务经办人员、业务条线多提醒，但同时还要尊重经办人员、业务条线和有权审批人的选择和决断。实践中，所提的大部分意见、建议，因不属于结构方案问题、原则法律问题，考虑到具体商业环境和与客户的整体、长远合作方案，经办人员、业务条线和有权人未采纳，是正常的商业现象；这并不代表这些法审工作是没有价值的，因为这一是职责所系，二是这些意见建议会给经办人员、业务条线以指引，成为商业谈判过程中可以借助的一种资源，和其学习成长的一种学习渠道。另外，实践中，法审高手还可以配合业务经办人员，将法律问题作为业务谈判中的一个筹码，使本公司获得更佳权益。这是另外一个话题。（二）区分二：原则法律问题，非原则法律问题接前文，“非业务结构法律问题”区别于“业务结构法律问题”，指在某笔业务中，无关既定业务方案落地的那些情况。其进一步的，可细分为原则法律问题、非原则法律问题两种。（理论上说，“业务结构法律问题”中，也可区分出原则性、非原则性的法律问题。但因经过审批的既定业务方案，在法审这一执行层面的工作中只要考虑怎么落实即可，因此作此区分的实践意义不大。）这里的原则法律问题，是指法律、法规和监管政策上的红线、底线等强制性问题，来源于外规。因此法审处理原则上，要么须规范或规避该类问题，要么须否定相关条款。非原则法律问题，是指虽来源于法律、法规和监管政策的相关规定，但并不涉及不能突破的红线、底线等强制性问题，而是商业权益是否更有利和更佳的问题。因此法审处理原则上，以提示或重点提示为主，交由业务条线和有权审批人根据业务实践中谈判形势，来选择和决策。进一步地细分，从法审处理的角度，非原则法律问题还可以根据业务实践中的权益重要性、可得性，区分为一般提示、重点提示两类。重点提示的非原则法律问题，是指下述两种情况：或者涉及到本公司较重大权益的情况，或者根据市场形势、业务惯例通常应当为本公司所有更佳权益的情况。除上述两种情况之外的，属于一般提示的法律问题。综上而言，法审业务实践中，面对原则法律问题时，应当坚持好红线、底线（但并不代表不可以创造性地解决问题，而只能死板的处理）；而面对谈判形势地位决定取舍的非原则法律问题时，在尽职提示的基础上，应以尊重业务条线和有权人的选择和决断为原则，否则会形成僭越，整体上损害本公司业务实践的质效。（三）区分三：合规问题，狭义法律问题泛法律问题，不论是业务结构的法律问题，还是非业务结构的法律问题，都可以区分为一般合规问题、狭义法律问题两类。这里的一般合规问题，是指业务实践中常见，通常已经固化到内规中的问题。因为是相关经办人员和业务条线应当掌握的，所以处理原则上，一般合规问题主要由业务条线负责，但要受法律条线的监督考评。狭义法律问题，与一般合规问题相反，是指业务实践不常见，尚未固化至内规中的问题。因此，狭义法律问题主要由法审负责。一般合规问题、狭义法律问题的区分，不像原则、非原则法律问题那样有较明确的界限。因此，法审作为较靠后的和相关责任更集中的流程岗位，对一般合规问题也需要承担一定职责；承担方式上，以监督考评业务条线对一般合规问题尽职情况为主。上述区分和处理原则的重要实践意义在于，一是明晰职责的基础上，可督促业务条线提升业务水平（相应的把大多数问题解决在前端，自然提高业务效率）；二是解放法审资源，用于本公司的疑难点工作、重大紧急任务。操作中的一个要点在于，法审环节务必应当定期地梳理通报不同业务条线送审业务中的一般合规问题，否则不能起到监督考评和培训教育的作用，不能提高相关人员的责任心和工作水平，就容易在业务实践中出现合规问题的盲点，形成风险隐患。综合管理与提高工作在前述基础上，可以从以下几个方面提高一个机构的日常法审工作。1、问题认识上在全公司工作统筹的大局中，思考法审业务实践的各类问题，理顺前述三种区分的边界、处理原则和实践意义。2、人力资源上加强法律与合规知识的学习，加强对本公司相关人员的培训。一是法审人员自身在实践中学习，除法律、合规知识外，还要学习业务产品、市场和客户、商业谈判、组织管理。否则，只能“以已昏昏，使人昭昭”。二是从法审的角度，法审人员需要总结常见法律问题，一方面作为业务经验的研究积累，另一方面能从业务谈判的角度，解释给经办人员、业务条线，起到实践培训的效果。法审高手还能从这个角度，协助相关人员提高客户营销与维护能力，提高商业谈判能力。3、法审流程和处理原则上以上述三个区分为基础，在不同维度条件组合下，自然可得出法审的职责边界和处理原则（同前文的表）：
谈判问题
优势谈判地位
弱势谈判地位
泛法律问题业务结构法律问题需要坚持我方立场，除非有权人变更既定业务方案。同左。
非业务结构法律问题
原则法律问题需要坚持我方立场。同左。
非原则法律问题坚持并争取更多对我方有利的；但注意谈判形势和综合收益，需由业务条线和审批人把握决定。提示对本公司不利的，争取有利的（区分情况，一般提示、重点提示）；视谈判形势和综合收益，由业务条线和审批人决定。
同时，一般合规问题、狭义法律问题两者，在职责、流程上也有不同处理原则（前文）。尾注：1、〔美〕彼德·布劳，《社会生活中的交换与权力》，孙非、张黎勤译，华夏出版社，1988年1月第1版。2、初理想，《强弱分化律——从个体角度的考察（论纲）》，5月，中国人民大学硕士论文。
