违约方应否享有合同解除权？作者：孙良国｜吉林大学法学院教授来源：金陵民商法苑
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一、相关理论争议及潜在共识
（一）理论争议及其依据
持否定观点者认为，法律不应赋予违约方合同解除权，主要考虑到合同法的道德性、体系性和政策取向，同时我国现有的法律并没有赋予违约方合同解除权，延续既有的规定有其正当性。
持肯定观点者则认为，在特定情形下法律应当赋予违约方合同解除权。理由主要包括以下几点。
（1）效率是合同法的重要价值。在某些情况下只有赋予违约方合同解除权，才可能进一步避免损失。
（2）违约方主张解除合同被法院或者仲裁机构支持的情况均现实存在，该款并非源自逻辑推理而是有效的实践。
（3）对道德判断的新理解。在某些情况下即使不允许违约方解除合同，法律也不会塑造一种更理想的合同关系和合同秩序。
（二）潜在共识
从上述论证中可以发现如下两点共识。
第一，否定论者和肯定论者均不赞同在一般意义上赋予违约方合同解除权。
第二，只有在极特殊的交易语境和严格条件下，法律才允许通过不同的制度适用使违约方部分地或者完全地摆脱合同约束。
二、违约方合同解除的司法实践及其评析
（一）违约方一般不享有合同解除权
实践中，法院认为违约方没有合同解除权系从以下两个层面进行解释。
首先，从法律条文来看，法院在确定法定解除权时毫无疑问地均引用了《合同法》第94条。法院在适用该条时采用以下两种解释方法。
（1）当然解释。大多数法院当然地将当事人解释为“守约方”。
（2）目的性限缩解释。有法院将当事人限缩解释为“守约方”，且法院大都援引诚实信用等民法基本原则作为该项解释的正当性根据，但诚信原则是否能够作出此种解释值得商榷。
其次，从结果角度看，法院也担心，如果在未得到守约方认可的情况下，允许违约方仅仅基于自身利益而擅自解除既存的合同关系，会使合同的约束力及市场交易秩序遭到破坏。
（二）特定情形下违约方可以解除合同
在既有的肯定违约方合同解除权的判决中，其法律适用主要有以下几种类型。
第一，作简单的文义解释。《合同法》第94条中的当事人并没有被限定为守约方。
第二，将排除继续履行与合同解除关联起来，即将《合同法》第110条与第94条无缝对接。不能继续履行合同，就必须摆脱合同约束，此时赋予违约方合同解除权是最佳方案。但是从条文以及逻辑上看，《合同法》第110条与第94条之间并无必然联系，前者并不能作为合同解除的法律根据。
第三，考虑当事人的自由意志。按约履行合同除了囿于法律规定的约束外，在很大程度上还要取决于当事人的自愿。强制履行制度显然不可能适用于所有不自愿履行的情形。
第四，不解除合同会产生较大的效率损失。其具体表现可能是继续履行成本过高，也可能是享有解除权的一方不积极行使解除权导致交易僵局或者不符合公平原则，任一情况都会导致诸多效率损失，为法律所不忍。
第五，强调赔偿损失的实质意义。合同解除意味着违约方要承担赔偿损失的责任，而赔偿损失也是违约方行使解除权的必要代价。
（三）相关司法实践的经验与法律规定的应然表达
法院仍然愿意用“违约方合同解除权”这一术语概括违约方能否解除合同问题。对该问题的分析须立基于尊重合同的道德性的基本立场，同时又不能仅仅基于简单的道德直觉。所有的道德直觉都必须服从于理性的反思与评判，并兼顾对当事人行为激励的考量。《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）就此作出规定：
“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”
该条文的立法目标值得赞同，但其立法设计在某些方面尚值商榷或者词不达意，这主要表现在如下几个方面。
第一，“合同不能履行”的原因可能有多种，既有主观原因，也有客观原因。此处的“不能履行”不能等同于违约责任中的“不能履行”。
第二，“合同目的”是一个非常重要但是具有高度不确定性的概念，其确定既取决于双方当事人的主观偏好，也取决于法院或仲裁机构的解释和判断。
第三，“有解除权的当事人不行使解除权”能够涵盖该条意欲规范的主要情形。
第四，“构成滥用权利对对方显失公平”中的“显失公平”以及“滥用权利”均为模糊与不确定的表述，它们主要体现为客观结果的不公平。
第五，“不影响违约责任的承担”的重复必要。
违约方合同解除必须立基于效率的基本立场，而目前的规则设计则过多地强化了其道德属性及正当性，对成熟且合理的司法实践经验的吸收有待进一步加强。
三、立法目的及其实现的技术路径
（一）维持合同的效力状态且适用减损规则
该观点认为，无需赋予违约方合同解除权，法院适用减损规则即能够实现双方当事人之间的利益平衡。但是这一路径存在以下问题。
一是维持合同的效力状态意味着双方应当继续履行，即双方都必须按照合同内容履行合同。
二是维持合同的效力状态意味着守约方并没有产生减损义务。根据《合同法》第119条的规定，减损义务的产生时间是“违约后”。然而是否对方一经违约就产生减损义务，则是一个值得探讨的问题。退一步讲，假设减损义务已经发生，适用减损规则也只能缓解合同僵局的某种后果，如守约方不能获得更多的损害赔偿，但并不能一劳永逸地化解合同僵局，进而不能实现对资源的继续利用和有效配置。
（二）维持合同的效力状态并通过司法解除予以救济
该观点认为，“该条文只是赋予违约方申请法院或仲裁机构解除合同的权利，旨在打破合同僵局，至于合同是否能解除，要取决于法院或者仲裁机构的审查。”这值得商榷。
首先，司法解除的典型表达是“人民法院或者仲裁机构有权决定是否解除合同”以及类似表达。
其次，“可以”的用语意味着只是赋予违约方一种权利或者选择，而非限定其必须向人民法院或者仲裁机构申请。
最后，既有的司法实践也没有为此种理解提供充分的经验支持。不过，将该条文理解为“司法解除”也比完全否定的观点或者其他更为间接的复杂机制更合理。其好处是通过将解除合同的权力直接赋予法院，在表面上避免了赋予违约方合同解除权的道德可非难性。
（三）直接赋予违约方合同解除权
赋予违约方合同解除权就能够直接终止交易僵局。该机制具有高效、快捷的特点。至于目前国内学界对赋予违约方合同解除权的四大忧虑，回应如下：
第一，道德性的担忧可能被夸大了。用道德术语解析过错等概念而非将其转化成经济学术语或者其他实用的术语进行理解，对合同法的用处不大。此外，在不同的语境下，道德性命题可能会展现不同的侧面进而改变道德的认知。
第二，赋予违约方合同解除权是特殊规则，而非通常规则。这些规则都规定了非常严格的要件，严格要件会降低对当事人投机性地解除合同的激励，其要承担较大的败诉风险及其相应后果。在严格约束条件下，其和司法解除所产生的最终效果无异。
第三，赋予违约方解除权能够更为便捷和有效地解决问题。在特殊情形下，如果没有违约方合同解除权的相应规则，当事人就不会或者很难达成协议，作为守约方的解除权人就可以投机地利用此点，这对合同交易秩序相当不利。而且权利义务关系的长期不稳定对双方当事人都是典型的效率损失。这显然是与《合同法》维护交易稳定和维护社会经济秩序的立法目的相悖的。
第四，违约方合同解除制度在严格条件下的展开意味着其符合效率，能够阻止当事人之间的投机主义行为，避免交易僵局，减少没有必要的资源浪费，使其能够尽快地进行资源的再投入。从理论上看，此立场也与我国私法从私人主义转向合作主义的总体趋势一致。
【延伸阅读•公报案例】
【案例索引】江苏省南京市中级人民法院“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》第6期（总第116期）。
【规则要旨】根据《合同法》第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。
【法院认为】二审概括争议焦点：
1、一审判决解除合同是否正确？
2、在权利人没有提出请求的情况下，一审在解除合同的判决中一并判决义务人给权利人赔偿，是否符合程序？
上诉人冯玉梅与被上诉人新宇公司签订的商铺买卖合同合法有效。新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续，已构成违约，又在合同未依法解除的情况下，将2B050商铺的玻璃幕墙及部分管线设施拆除，亦属不当。我国《合同法》第一百零七条规定：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。我国《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。
在本案中，如果让新宇公司继续履行合同，则新宇公司必须以其6万余平方米的建筑面积来为冯玉梅的22.50平方米商铺提供服务，支付的履行费用过高；而在6万余平方米已失去经商环境和氛围的建筑中经营22.50平方米的商铺，事实上也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的。一审衡平双方当事人利益，判决解除商铺买卖合同，符合法律规定，是正确的。冯玉梅关于继续履行合同的上诉理由，不能成立。考虑到上诉人冯玉梅在商铺买卖合同的履行过程中没有任何违约行为，一审在判决解除商铺买卖合同后，一并判决被上诉人新宇公司向冯玉梅返还商铺价款、赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付违约金及赔偿其他经济损失。这虽然不是应冯玉梅请求作出的判决，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累，并无不当。在二审中，新宇公司表示其愿给冯玉梅增加20万元赔偿款，应当允许。
律师简介
吴志强北京市两高律师事务所资深律师，吉林大学法学院硕士，哈尔滨医科大学特聘讲师。擅长办理疑难、复杂的民商事案件，对诉讼中的保全与执行程序以及互联网金融所涉借贷纠纷案件均有深入研究，着有《保全与执行裁判规则解读》（中国法制出版社）一书。在“保全与执行”“民商事裁判规则解读”、“公司法权威解读”、“法客帝国”等诸多法律专业平台发表过400余篇商事领域实务文章，总阅读量近千万。
曾办理中铁物流公司等多个再审案件，银行不良资产执行纠纷案件，珠海154套房产所涉执行分配纠纷案件，山西煤矿企业超标的查封赔偿案件，浙江出租车公司保全错误损害赔偿案件，北京大兴某企业执行转破产案件（北京首例执转破案件），以及北京、洛阳、许昌、武汉等多地企业家所涉拒不执行判决裁定罪案件等。
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