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近年来，经济下行，早年为融资而形成的“担保圈”“担保链”让很多实体企业叫苦连跌，同时，民间金融也是大起大落，持牌金融机构也经历了业务创新到回归主业的过程。这其中，担保问题是实业和金融机构在投融资两端都要重点研究的问题，也是债权融资里最关键最复杂的问题，九民会议纪要即将正式发布，其中对多个担保问题的审判政策明确指引。我们欢迎投融资两端，即实体企业，民间金融、金融类金融机构的业务端、法务共同探讨担保法律及审判实务问题，我们构建了这样一个专业群，扫下方二维码申请加群。
《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第四部分关于担保纠纷案件的审理，独立担保从属性是担保的基本属性，除由《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》调整的由银行和非银行金融机构出具的独立保函外，其他主体出具的独立保函一律无效。
独立保函是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要交来符合保函条款的索赔书或保函规定的其他条件（如法院判决书或仲裁裁决书）时，承担付款责任的承诺。该承诺是根据一方当事人的要求或指示，或根据一方当事人委托之银行、保险公司、其他组织或个人的要求或指示，而对另一方当事人做出的。
独立保函具有如下特点：
第一，独立性。保函一经开出就独立于基础交易合同，担保人无权调查基础合同的实际履行情况，也不能基于保函条款以外的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款，承担着不可撤销的付款责任。
第二，单据性。索款人索款必须且只须提交保函条款要求的相应单据即可，担保人的责任仅限于遵循表面一致原则合理审慎地审核受益人提交的所有单据，只要单据符合保函规定，并且所有单据表面互相一致，担保人就必须无条件支付索赔款项。
第三，不可撤销性。在保函有效期内，未经索款人允许，担保人不得以基础合同在执行中变更、修改等任何理由单方修改或撤销保函。第四，合同性。这是非常重要的一点，也是比较容易被忽视的一点。独立保函作为保证人与索款人之间的担保合同，其必然具有一般合同应有的法律属性，并应遵循合同法契约自由、诚实信用的基本原则。如果违反诚实信用原则，即会构成欺诈性索赔，从而产生阻却独立保函见索即付的效力。
独立保函较为集中的三类纠纷：
第一类是受益人起诉开立人的付款纠纷，该类案件主要涉及独立保函的效力、有效期、付款请求是否符合独立保函的约定等问题；
第二类是开立人付款后向保函申请人的追偿纠纷，该类案件主要涉及开立人是否尽到谨慎审查义务、不符点的认定等问题；
第三类是保函申请人等起诉要求法院中止或终止开立人支付独立保函项下款项的纠纷，主要涉及止付令的性质、对独立保函独立性原则及例外情形的认定、欺诈的认定标准等问题。
国内商事行为中独立保函的司法认定
以往的案件中，法院一般认定独立保函只适用于涉外商事活动，而不能适用于国内保证，如在国内商事交易中出现独立保函，则认定独立保函无效。
参考案例：
甘肃省酒泉市浩海煤化有限公司与东北金城建设股份有限公司等保证合同纠纷上诉案【一审：（）酒民二初字第9号；二审：（）甘民二终字第231号】独立担保在国内商事交易中仍具有从属性
随着最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的出台，统一承认了涉外、国内保函独立性的效力，认可金融机构开立国内保函的效力、统一国内外保函的认定规则，完善了我国信用保障制度，尊重了当事人意思自治和对市场主体的平等保护。
参考案例：
湖南省高速公路建设开发总公司与中国建设银行股份有限公司深圳市分行等保证合同纠纷上诉案【一审：()深福法民二初字第3735号；二审：()粤03民终8869号】承认国内保函独立性的效力
独立保函不适用担保法关于保证的规定
此外，独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于担保法规定的法定担保方式，不适用担保法关于保证的规定。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证，适用独立保函的裁判规则。区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用关于保证责任的个别措辞。
参考法律法规：
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”
变化：非金融机构出具的独立保函一律无效
《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》发布前：
关于不符合司法解释规定的开立主体要求的独立保函，应当如何看待其法律效力？根据独立保函司法解释第三条第二款“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”按照反面解释，不符合开立主体要求的企业开立的独立保函，不具有司法解释赋予独立保函的“独立性”。因而该类独立保函虽然名为独立保函，但是仍然应当适用担保法关于一般保证或连带保证的规定，即仍然属于从属性保证，或非独立保证。
《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》发布后：
《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第四部分关于担保纠纷案件的审理，独立担保从属性是担保的基本属性，除由《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》调整的由银行和非银行金融机构出具的独立保函外，其他主体出具的独立保函一律无效。
Tips
借款人注意了，你的高利贷可能是无效合同，利息不还，担保无效！
近年来，经济下行，早年为融资而形成的“担保圈”“担保链”让很多实体企业叫苦连跌，同时，民间金融也是大起大落，持牌金融机构也经历了业务创新到回归主业的过程。这其中，担保问题是实业和金融机构在投融资两端都要重点研究的问题，也是债权融资里最关键最复杂的问题，九民会议纪要即将正式发布，其中对多个担保问题的审判政策明确指引。我们欢迎投融资两端，即实体企业，民间金融、金融类金融机构的业务端、法务共同探讨担保法律及审判实务问题，我们构建了这样一个专业群，加微信申请加群：
对民间金融不在鼓励支持是明显的政策导向，尤其是P2P和职业放贷，更是高压打击态势。对于此类的借款合同纠纷乃至附随的担保纠纷，司法审判自去年开始即逐步明朗审判政策，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。通过认定借款合同无效，让这类经营行为失去了收取利息的合法基础，同时担保无效，失去了优先受偿的保障，这一招“釜底抽薪”也是在遏制更多资金妄图进入非法放贷市场牟利，而在这一政策转向期内，会有部分借款人尤其是担保人，因为新的审判政策的明确，对自身的权益和责任，将会有新的判断和分析。
《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》
52.【高利转贷行为的规制】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金是否来源于银行信贷资金。有银行授信的出借人从事民间借贷行为的，一般可以推定为套取信贷资金；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是高利转贷行为；三是高利转贷行为的危害性在于该行为本身，对借款人对高利转贷行为事先是否知道或者应当知道要件，可以从宽把握认定标准。
53.【职业放贷的规制】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。
54.【独立担保】从属性是担保的基本属性当事人在担保合同中约定，其提供的担保不因主合同无效而无效的。
由于民营企业融资难，过去数年，很多民营企业选择向网贷机构、民间借贷机构借款，其中或有第三方提供抵押担保。我们注意到，像小贷公司、保理公司、融资租赁公司等具备放贷资质的出借人，其合同效力不受影响，但是来自P2P、“超级放款人”等处的借款，已经自去年开始，在审判实践中认定借款合同无效。借款合同无效将产生两个后果，第一、利息约定无效，即借款人不承担按照约定偿付利息的责任；第二、因主合同无效而担保合同无效，即为此类无效借款而设立的抵押、保证等均为无效，借款人不享有优先受偿权。当然，担保方是否有过程，是否需要承担一定责任，需要在审判中根据具体证据情况而定，但担保无效是明确的。担保人也可以据此起诉不承担担保责任，注销抵押等。
基于如上分析，在民间借贷中，部分担保人可能不用再承担担保责任，部分借款人也可能不用承担利息。（如有此类困扰，欢迎添加微信探讨；）这必将在一段时期内，会使民间借贷履约率下降，纠纷增多。
END
本文来源：不良资产实务，作者：法律人
