刑法主观题真题回顾
【案情】（本题30分）
王某作为组织者，组织了某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。某日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然没有注意，输入密码支付了30000元。（事实一）
王某离开前发现多付了钱，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。（事实二）
在王某和刘某下楼往出走的时候，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙。刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，李某二人将枪支藏在衣服里，来到酒店门口护送王某上私家车，武某等人见状遂让四人离开。王某上车时气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪，武某中弹身亡。事后查明，其中一人朝武某腿部开枪，未击中腿部，另一人朝武某腹部开枪，但无法查明谁朝腿部开枪，谁朝腹部开枪。事后查明只有一颗子弹击中武某腹部，导致其死亡，但无法查明击中腹部的这颗子弹是谁射击的。（事实三）
【问题】
1、关于事实一中吴某的行为定性，存在不同见解，你是如何认定的，须说明理由。
答案解析
【参考答案】
对于吴某的行为，存在盗窃罪、诈骗罪两种处理意见。
观点一：吴某构成盗窃罪。
理由是：盗窃罪与诈骗罪的区分在于，盗窃罪缺少诈骗罪行为结构中的第三步“基于认识错误而处分财物＂。该要件由处分行为与处分意识组成。本案中，王某在客观上有处分3万元资金的行为，表现为输入密码确认支付。但是在主观上，王某没有处分意识。因为处分意识要求被害人意识到当前存在准备处分的财物。就资金而言，处分意识要求意识到所处分的具体金额。而王某在主观上只有处分3千元餐费的意识，并没有处分3万元的意识。由于王某没有意识到自己正在处分3万元，所以王某缺乏处分意识，因此吴某不构成诈骗罪，而应当依照刑法第264条，构成盗窃罪。
观点二：吴某构成诈骗罪。
理由是：如果认为作为诈骗罪构成要素的“处分意识”，只需要认识到所处分的财物的性质，而无需认识到财物的数量，则本案中被害人王某应判断为具备处分意识，因为其对钱款转移占有之事实有认识。吴某利用虚构数字的方式骗取王某实施处分行为，对该数额（27000元）的钱款，依照刑法第266条，应定性为诈骗罪。
我赞同第一种观点。在处分资金时，要求意识到所处分资金的存在，也即“需要认识到处分资金的具体数额”。如果被害人对所处分资金的数额大小无认识，则不视为具备处分意识。吴某应当定性为盗窃罪。提示1：面对多个小问的案例题，先读问题，后看案情，以便快速定位。提示2：如果明确告知“存在不同观点”，则答题标准（或者说答题结构）应先摆出不同观点（写不超过3个），然后再写个人看法及理由。提示3：刑法的观点展示题，可以在拔高之后（譬如侵犯财产或者侵犯人身），联想与案情相关的典型罪名，作为不同观点，予以展示。提示4：考试时不需要写法条，但应急时，可以摘抄法条，然后借助主客观相加的固定写作格式，形成三段论闭环。
2、关于事实二中王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。【参考答案】王某、刘某在离开前就发现吴某对其实施了财产犯罪，当场要求归还多给的资金。此时，王某、刘某的行为属于制止不法侵害，属于防卫行为。这是因为，就财产犯罪而言，即使犯罪人实施财产犯罪既遂后，只要被害人能够当场挽回财物，仍然视为犯罪人的不法侵害在继续进行，被害人挽回财物的行为不视为事后防卫。因此，王某、刘某的行为不是事后防卫，而是防卫适时。但是，要成立正当防卫，不仅要求在时间条件上防卫适时，还要求在限度条件上不能防卫过当。吴某对王某实施的是盗窃罪（或诈骗罪）这是针对财产法益的犯罪，而非人身法益的犯罪；并且是平和手段的犯罪，而非暴力犯罪，因此，对该罪防卫时，在防卫手段上应严格限制。如果仅仅是轻微暴力或短暂的限制人身自由，则不属于防卫过当。但如果是剥夺人身自由或致人重伤，则属于防卫过当。王某、刘某采取劫持手段，属于剥夺他人人身自由，属于防卫过当，构成非法拘禁罪。在实施非法拘禁罪的同时，过失致人重伤，构成非法拘禁罪致人重伤这一结果加重犯。由于致人重伤是拘禁行为本身的暴力导致的，而不是拘禁之外的暴力导致的，因此不构成法律拟制的故意伤害罪。此外，由于王某、刘某未能实际控制吴某，因此二人的行为应评价为非法拘禁罪的未遂。相关法条：刑法第238条 【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。（注：此处暴力，为拘禁行为本身的暴力）使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。（注：此处暴力，为拘禁之外的暴力。由此会产生法律拟制，定故意伤害罪或故意杀人罪，非数罪并罚）为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
3、在事实三中，王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？其中对王某的行为有几种处理意见？须说明理由。（1）林某、丁某。第一，事后查明，其中一人朝武某腿部开枪未击中腿部，另一人朝武某腹部开枪，但无法查明谁朝腿部开枪、谁朝腹部开枪。朝腿部开枪，表明只有伤害的故意，构成故意伤害罪。朝腹部开枪，表明有杀人的故意，构成故意杀人罪。在无法查明谁实施故意伤害罪、谁实施故意杀人罪时，林某既可能实施故意伤害罪，也可能实施故意杀人罪，丁某同样既可能实施故意伤害罪，也可能实施故意杀人罪。对此应适用存疑时有利于被告人原则，也即在轻罪事实与重罪事实之间选择认定为轻罪事实。因此可以认定，林某实施了故意伤害罪的事实，也即朝向腿部开枪。丁某实施了故意伤害罪的事实，也即朝向腿部开枪。由于查明，朝向腿部开枪，并未击中腿部，因此二人的故意伤害罪均构成未遂。第二，事后查明，是二人的子弹击中了武某的腹部，致其死亡，但无法查明是谁的子弹击中腹部。由于二人在开枪时，具有意思联络，并且具有相互协作关系，因此在制造违法事实上具有连带性，违法是连带的，因此构成共同犯罪，在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，并且是共同实行犯。基于“部分实行、全部责任＂的原则，此时虽然无法查明谁的行为导致死亡结果，但无需查明，因为若是其中ー人导致的，另一人也应对结果负责。因此，二人对死亡结果均应负责。由于人构成的是故意伤害罪，而非故意杀人罪，因此在主观上对死亡结果持过失心理。最终对二人以故意伤害罪（未遂）致人死亡论处。此外，林某、丁某还构成非法携带枪支危及公共安全罪（实行犯）。（2）刘某刘某指使林某、丁某开枪，属于教唆犯。基于共犯从属性原则，实行犯林某、丁某构成故意伤害罪（未遂）致人死亡，教唆犯刘某也构成故意伤害罪（未遂）致人死亡。刘某还构成非法携带枪支危及公共安全罪（教晙犯）。（3）王某王某指使刘某，让刘某“教训”武某，刘某指使林某、丁某。作为教唆犯的教唆者，以教晙犯论处。王某构成教唆犯，由于其在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处。基于共犯从属性原则，实行犯林某、丁某构成故意伤害罪（未遂）致人死亡，教唆犯王某也构成故意伤害罪（未遂）致人死亡。王某是黑社会性质组织的组织者。对于黑社会性质组织的组织者，应当按照其所组织的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。黑社会性质组织的组织者指挥成员实施的犯罪，属于黑社会性质组织所犯的罪行。王某指使刘某、林某、丁某”教训”武某，林某、丁某实施了故意伤害罪致人死亡属于黑社会性质组织所犯的罪行。王某对此负责没有异议。问题是，林某、丁某中的一人还实施了故意杀人（朝武某腹部开枪）。对此，王某是否需要负责，存在不同的处理意见。第一种处理意见，成员实施的犯罪只要在组织者指示的大概范围内，便属于黑社会性质组织的犯罪，而非成员个人的犯罪。成员林某或丁某实施故意杀人，没有超出王某的指示范围，因为王某指示的是“好好教训＂武某。该指示范围比较模糊，故意杀人也在其大概范围内。因此，王某对成员的故意杀人应负责。虽然事后无法查明到底是谁实施的故意杀人，但由于无论是谁实施故意杀人，王某都要负责，所以就王某而言，王某既要对故意伤害罪致人死亡负责，也要对故意杀人罪既遂负责，想象竞合，择一重罪论处，最终以故意杀人罪既遂论处。第二种处理意见，成员实施的犯罪只要超出组织者的明确指示范围，便不属于黑社会性质组织的犯罪，而是成员个人的犯罪。成员林某或丁某实施故意杀人，超出了王某的明确指示范围因为王某指示的是“好好教训”武某，意思是很明确的，也即只能故意伤害，不能故意杀人。因此对于林某或丁某的故意杀人，王某不需负责。王某依法构成故意伤害罪（未遂），承担致人死亡的刑事责任。综上所述:王某构成组织黑社会性质组织罪、非法拘禁罪（未遂）致人重伤、故意伤害罪（未遂）致人死亡（或故意杀人罪既遂），数罪并罚。刘某构成参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪（未遂）致人重伤、故意伤害罪（未遂）致人死亡、非法携带枪支危及公共安全罪，数罪并罚。林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪（未遂）致人死亡、非法携带枪支危及公共安全罪，数罪并罚。
