合同履行过程中，一方当事人履行的内容与合同约定的内容不一致，对方当事人明知此事实，并认可和接受该履行行为，但在案件审理中却提出异议，主张另一方当事人构成违约并承担责任。此种情形下，能否认定该方当事人违约？
一方当事人实际履行的内容与合同约定的内容不一致，对方接受的，视为双方变更了合同约定，不能认定为违约。理由如下：
《合同法》第77条第1款：“当事人协商一致，可以变更合同。”该款规定的是当事人基于双方行为的变更，属于协议变更。协议变更，往往通过签订补充协议来变更合同内容。但这种明示的变更合同形式并非协议变更的全部形式，还有基于当事人一定的履行行为的协议变更，即当事人通过实际的履行行为，变更了之前合同约定的内容。
一方当事人实际履行的内容与合同约定的内容不一致，对方明知此事实并认可和接受的，表明双方已以事实行为变更了合同的该项约定。案件审理中，当事人主张另一方履行行为违反合同约定，应承担违约责任的，审理机构对此不应予以支持。
注：参考案例《当事人之间签订的合同所约定的合同义务与民事法律行为所附条件的区分》，载奚晓明主编、杜万华副主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第53辑（第1辑），人民法院出版社版，第184～204页。
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律所、作者简介：
1.山东福泽律师事务所，系经山东省司法厅批准成立的建设工程专业律师事务所，位于山东省淄博市高新区。
2.郭兴隆，山东福泽律师事务所主任。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。中国施工企业管理协会法律专家，中国建设工程法律论坛观察员委员会委员、观察员，济南、淄博、潍坊仲裁委员会仲裁员，山东理工大学元华庭审研究中心研究员，山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员，山东省律师协会建设工程委员会委员，淄博市律师协会建筑与房地产委员会委员，淄博市委、市政府法律专家库成员，淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家，淄博市行政复议委员会专家委员，中国民主建国会会员。着作《工程索赔法律实务》（人民法院出版社版），国家及省级期刊发表学术论文数十篇。电话：134 5534 6688。
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【福泽周刊199】一方当事人实际履行的内容与合同约定的内容不一致 对方接受的 视为双方变更了合同约定
