海外上市
范兴成
大成律师事务所高级合伙人
根据香港联交所于2月刊发的HKEX-GL51-13的指引信，指引事宜为“基石投资者的投资，除保证按首次公开招股价分配股份外，不得向基石投资者提供直接或间接利益”。该条规定旨在限制发行人向基石投资者以附函或其他方式提供任何直接或间接利益以使其参与股份发售的配售部分。
在该规定中，联交所明确了发行人向基石投资者配售股份需参照如下原则：（a）配售必须按首次公开招股价进行；（b）所配售的首次公开招股股份须设禁售期，一般为上市日期起至少六个月；(c)每名投资者在上市申请人的董事会内没有代表，同时独立于上市申请人、其关联人士及其各自的联系人；（d）配售安排的详情（包括投资者身份及备件）须在上市文件内披露；及（e）假如该投资者就《主板规则》第8.24条（《创业板规则》第11.23条附注2及3）而言会视为公众人士，纵有上述的至少六个月禁售期，该等股份亦属《主板规则》第8.08条（《创业板规则》第11.23条）所指的公众持股量的一部分。
其中（e）项所指公众持股量是基于《主板规则》8.08条（a）款的规定：“无论何时，发行人已发行股份数目总额必须至少有25%由公众人士持有”。其中，基石投资者所持有的股份将被纳入计算到公众持股量中，意指计算公众持股量是否达到25%以上是需要计算基石投资者持股，这会影响发行人是否满足上市条件。
上述规定明确了基石投资者所持有股份在满足指引信所规定的条件时即为公众持股。结合《香港联合交易所主板上市规则》第8.08（3）条的规定：“上市时由公众人士持有的证券中，由持股量最高的三名公众股东实益拥有的百分比，不得超过50%，但如果有以下情况则不适用：（a）将予上市的证券为可认购或购买股份的期权、权证或类似权利；（b）有关证券是以发行红利证券方式向上市发行人股份的现有持有人派送；以及（c）在拟作红股发行的公告日期前5年之内，并无情况显示发行人的股份可能集中于几个股东手中。”
一般而言，因基石投资者认购股份的数量较多、规模较大，上述限制公众持股量集中的规定也常适用于基石投资之中。
回到HKEX-GL51-13指引信，联交所还明确禁止发行人与基石投资者间存在任何“收取若干直接或间接利益”的行为，指引信4.3条规定：“若该等投资者保证获分配首次公开招股股份外，还透过附函或其他方式收取若干直接或间接利益，而仍被视为基石投资者，则属误导公众。因此若投资者除获保证分配股份外，还获提供以附函或其他方式的直接或间接利益。这些投资者就应重新分类为首次公开招股前投资者，而需遵从1月的《有关首次公开招股前投资的临时指引》的规定。”
上述规定中的总括性规定即“获提供以附函或其他方式的直接或间接利益”，除指引信列举的情形外，不排除联交所基于事实情况有可能认定某次交易中的利息补偿条款构成提供利益的情形。
另外，若基石投资被认定为“首次公开招股前投资”，香港联交所会对于本次交易形成的基石投资关系进行谴责，对于市场反响造成不利影响，可能会影响拟上市公司最终的上市发行结果；其次，根据上述指引信的内容，基石投资者身份将无法坐实，这意味着投资者身份将变为“首次公开招股前投资者”的身份，亦无法在上市时按照招股价获得“基石配售”。
香港联交所认为，首次公开招股前投资享受的条款一般优于首次公开招股投资者且承受的风险也低于后者。前述三份指引信中对于“首次公开招股前投资者”作了严格的制度规制，并将对拟上市公司的上市进程造成影响。如不在招股固定时限前完成投资将导致上市时间表顺延、呈交上市申请时或之后撤回投资亦将导致上市时间表顺延。
最后，关于公众持股量比例。如前所述，一般情况下首次发行股票中公众持股比例不低于25%，而基石投资者亦属于公众持股的份额内。若投资者被重新定义为“首次公开发行前投资者”则将不属于公众持股的份额，而使公众持股比例下降并有可能最终低于25%的实质要求。若低于25%，则不满足上市条件，对投资者及拟上市公司都会带来不利的影响。
作者：大成律师事务所高级合伙人范兴成
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