一审、二审、再审法院查明的事实
12月1日，顺丰公司与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司（以下简称仕邦人力公司）签订《劳务派遣协议》，约定仕邦人力公司向顺丰公司派遣劳务人员，顺丰公司为劳务派遣工提供劳动岗位并支付工资、奖金、加班费等劳动报酬，劳务派遣工需接受顺丰公司的管理。
8月23日，原审被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从8月27日起至8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《保证书》上签字，后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》，通知杨某于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。
11月15日凌晨，原审被告人杨某在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。
检察院
法院
四川省双流县人民检察院指控被告人杨某犯盗窃罪。
四川省双流县人民法院一审认为，被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚。
5月22日
四川省双流县人民法院于作出（）双流刑初字第338号刑事判决：被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。
后
四川省双流县人民检察院向四川省成都市中级人民法院提出抗诉。
原判认定的事实清楚，定罪正确，但量刑畸轻，杨某作为快递公司职工，监守自盗，较一般盗窃的社会危害性大。
四川省成都市中级人民法院二审认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。
9月12日
四川省成都市中级人民法院作出（）成刑终字第293号刑事判决：一、撤销四川省双流县人民法院（）双流刑初字第338号刑事判决，即被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。二、原审被告人杨某无罪。
1月6日
四川省人民检察院按照审判监督程序作出川检公一审刑抗（）3号刑事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。
四川省人民检察院提起抗诉认为，四川省成都市中级人民法院（）成刑终字第293号刑事判决认定原审被告人杨某的行为属于职务侵占性质，并改判为无罪确有错误。
7月28日
四川省高级人民法院作出（）川刑提字第2号刑事裁定：维持四川省成都市中级人民法院（）成刑终字第293号刑事判决。
笔者认为本案的争议焦点有二：
一、被告人杨某是否利用了职务之便。本案中对被告人杨某的行为如何定性，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。
二、装有小米3TD手机的快递包裹是否属于顺丰公司的财物。
下面我们来看一下检察院和法院
对这些争议焦点的看法：
四川省成都市中级人民法院二审认为
原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。
所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。
本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。
本案中：1.原审被告人杨某受仕邦人力公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作，杨某的工作岗位由顺丰公司提供，顺丰公司对其实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付，在工作期间的行为对顺丰公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担，因此，杨某在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利用职务上的便利”，杨某正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，杨某具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨某是顺丰公司的工作人员，符合职务侵占的主体要求。2.顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。3.杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，故依法不应以犯罪论处。原判虽认定了原审被告人杨某在快递公司上班，但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。
原审被告人杨某的行为不构成犯罪，抗诉机关及出庭检察员提出的一审判决量刑畸轻的意见不能成立，依法不予采纳。
四川省人民检察院提起抗诉认为
四川省成都市中级人民法院（）成刑终字第293号刑事判决认定原审被告人杨某的行为属于职务侵占性质，并改判为无罪确有错误。理由如下：第一，在职务侵占罪中，“利用职务上的便利”是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职权，即主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。本案中原审被告人杨某作为顺丰公司的运作员，除了谨慎注意避免货物破损、按运单指定发货地点分拣货物外，对货物并没有管理、监督的职责。运作员仅负责在运输传送带上分拣货物、码货归类，对货物的接触时间相当短暂，且有监控摄像头负责监督货物分拣工作，这使得杨某的工作是在监控之下进行，其对货物不可能产生实际控制的权力。第二，利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物的，不属于利用“职务便利”。原审被告人杨某作为运作员，其对货物处理无选择权和决定权，对货物也不具有看管职责，因此，其对货物的接触仅仅是其工作岗位的要求，而没有任何实际的控制权。杨某仅利用因工作关系熟悉作案环境、易于接近作案目标等方便条件秘密窃取单位财物，不属于利用“职务便利”，而属于“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”。第三，职务侵占罪与盗窃罪的客体存在重大差别。原审被告人杨某利用自己能够接触到货物的“工作便利”，采取用大件遮挡小件的方式躲避扫描，秘密将货物转移并藏匿，并未侵犯职务的廉洁性，而系利用不为监管人员（监控）知悉、发觉的方式窃取财物，其行为应构成盗窃罪。第四，原审被告人杨某系顺丰公司内部员工，其利用工作便利秘密窃取单位承接的快递货物，对顺丰公司乃至快递行业声誉造成较大影响，其社会危害性比普通盗窃犯罪更大。
综上所述，原审被告人杨某的行为构成盗窃罪，应当依法对其惩处。
四川省高级人民法院再审认为
区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人是否利用了职务之便。本案中对原审被告人杨某如何定性，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。
职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权力。具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等；二是保管财物的权力。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有对财物的直接保护、看管权力；三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。
职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”的行为，可以分为三种类型：第一，侵吞型非法占有。指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有。第二，窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。第三，骗取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。在司法实践中，窃取型非法占有与侵吞型非法占有易于混淆，一般情况下，窃取型非法占有以行为人合法管理本单位财物为前提，侵吞型非法占有以行为人事先合法持有本单位财物为前提，二者有所区别，具体为，合法持有财物的行为人直接接触财物本身，甚至在一定的时间内还可以移动、支配该财物。而合法管理财物的行为人一般不直接接触财物，且行为人也往往无权移动、支配所保管财物。但无论是窃取型占有还是侵吞型占有，职务侵占罪在客观方面是同样可以表现为秘密窃取行为的。因此，原审被告人杨某在犯罪过程中所采取的秘密窃取行为，符合侵吞型非法占有的行为特征。
结合本案，原审被告人杨某的行为符合利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的构成要件。首先，杨某受仕邦人力公司派遣到用工单位顺丰公司工作，其工作岗位由顺丰公司提供、安排，受顺丰公司的管理，在工作期间的行为对顺丰公司负责，劳动报酬亦由顺丰公司给付，因此杨某在劳务派遣期间的身份应属于用工单位顺丰公司的工作人员，而对其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果产生的责任由顺丰公司对外承担。因此，杨某作为顺丰公司的工作人员以及具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。其次，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。最后，杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元并未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。
笔者按：
同样作为财产型犯罪，从犯罪的构成要件看，职务侵占罪和盗窃罪有一下区别:
1.主体上,职务侵占罪要求的是特殊主体, 是指公司、企业或者其他单位的人员。而盗窃罪所要求的是一般主体。职务侵占罪所指的主体,利用职务这一特殊主体构成,是两罪最明显的区别之一。
2.客体上，职务侵占罪侵犯的客体从范围上来说是要小于盗窃罪所侵犯的客体范围。
3.客观方面上,职务侵占罪客观方面表现为,单位职工利用“职务或工作上”的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的行为。但职务侵占罪之“侵占”有其特殊的含义,它是指利用职务或工作上的便利,将自己本来“合法持有”但无权所有的公司、企业或者其他单位的财物非法地据为己有或者为第三人所有的行为。而盗窃罪的客观方面,表现为用秘密窃取的方法占有公私财物,所侵占的公司财物的范围比较大。两罪虽然在主观方面都有非法占有财物的目的,但客观方面,前者行为为“侵占”,“利用职务或工作上的便利”处分“行为人持有的财物”。后者的行为为“秘密窃取”。在实施犯罪方面,两者的手段、方法不同,也就是两者所侵犯的客观方面不同。
另外，笔者认为，两者所侵犯的法益也不同。盗窃罪是一般主体，与财物的所有权人之间一般无交集性质的“信赖”，所侵犯的法益为公私财物的所有权。而职务侵占罪则不同，职务类犯罪除了行为人非法占有公私财物之外，根本在于他的“渎职性”，行为人在单位都有自己负责或者经手的事项，也就是所谓的岗位职责，在利用职务便利非法侵占单位财物时，除了侵犯公私财物的所有权之外，也是对单位对行为人的“信赖利益”的一种破坏，即侵犯了单位公权力法益。
此案经过一审、二审再到省检抗诉再审，从有罪到无罪，从检察院的抗诉意见再到法院的审理裁判，结合案件事实从不同的角度对盗窃罪和职务侵占罪进行了全面细致的剖析，相信对广大律师具有很高的借鉴和学习价值，同时也希望广大律师能够与谦恩一起探讨，共同学习、共同进步。
附
1、盗窃罪(刑法第264条)，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。
2、职务侵占罪(刑法第271条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
3、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十四条规定“职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。”
4、《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》（四川省）第三十八条 规定“职务侵占罪。刑法第二百七十一条规定的“数额较大”，是指数额在1万元以上的；“数额巨大”，是指数额在10万元以上的。”
