黄璞琳
对侵犯注册商标专用权行为的违法经营额如何计算的问题，《商标法》未作规定。《商标法实施条例》第七十八条则规定，计算侵犯注册商标专用权行为的违法经营额，可以考虑下列因素：（1）侵权商品的销售价格；（2）未销售侵权商品的标价；（3）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（4）被侵权商品的市场中间价格；（5）侵权人因侵权所产生的营业收入；（6）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
商标执法实务中，市场监管部门宜参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕19号）第十二条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔〕3号）第七条，以及国家工商局商标局1999年3月《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条之规定，计算商标侵权行为违法经营额。
即：商标侵权行为违法经营额，是指行为人在实施侵犯注册商标专用权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。（1）已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。（2）制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。（3）侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。（4）对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）仿冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将仿冒他人注册商标，其价值计入违法经营数额。（5）使用侵权商标提供经营性服务期间所产生的营业收入（含应收而未收的营业收入），应当计入违法经营数额；侵权服务未约定也未标明收费标准的，按当地市场同等服务市场公允价值计算。
——————
法释〔〕19号司法解释第十二条：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
法发〔〕3号司法文件第七条：在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
国家工商局商标局1999年3月《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条：服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。
仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。
