[转载]规章制度中的“参照执行”

在法律法规、部门规章或规范性文件中，有时会出现“参照执行”字样，如：《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）第二条明确“本办法适用于各级各类事业单位的国有资产管理活动”，第五十五条要求“社会团体和民办非企业单位中占有、使用国有资产的，参照本办法执行”；再如：《中央和国家机关会议费管理办法》（财行[]286号）第二条明确“中央和国家机关会议的分类、审批和会议费管理等，适用本办法”，第三十条要求“中央事业单位会议费管理参照本办法执行”。

适用本办法，就是要求“遵照执行”，所谓“遵照执行”就是严格依照规定执行，理解上不存在分歧。“参照执行”到底怎么理解，法律效力如何，存在一定的歧义，需要认真分析。

一、参照执行的概念

《现代汉语词典》对“参照”一词是这样解释的：“参考并仿照（方法、经验等）：这个办法好，值得参照实行。”

“参照执行”是指与法律文件适用对象相近的单位不再制定专门法律文件，而是要求相近单位参考该法律文件并仿照执行。

二、参照执行的法律效力

对于“参照执行”，在实践中有两种截然不同的理解：一种是认为既然是参照执行，那就是参照着执行，可以执行，也可以不执行；另一种是参照执行强调的是执行，就必须执行。

我们认为以上两种理解均具有片面性，没有理解参照执行条款的整体含义，第一种观点侧重于参照，忽略了执行。第二种观点则侧重于执行，忽略了参照。

从参照一词的字面上理解，参照一词包含了“参考”、“仿照”的含义。就约束力来讲，参照是介于遵照和参考之间的，遵照、参照、参考依次递减。遵照执行的约束力最强，具有强制的法律效力；参照执行较之要弱，但由于其具备执行的效力，还是有一定法律效力的；参考则几乎没有约束力，由执行主体自行选择执行或不执行。

我们认为，法律文件中的参照执行，应是参照本法律文件的精神执行，适用本单位实际情况的条款应当执行，不适用本单位实际情况的条款可以不执行，也就是说可以选择性地执行。但是，依据什么、由谁来判断是不是适用本单位实际情况呢？第一，是不是适合本单位实际情况依据客观事实判断，不是完全人为的判断；第二，执行主体在执行过程中、执法主体在执法过程中根据各自的职业能力来判断，出现分歧时，执行主体要服从执法主体。