实践中，关于建设工程专业分包合同的签署主体十分混乱，有总承包人与分包人直接签署的，也有建设单位、总承包人、分包人三方签署的，甚至有建设单位与分包人直接签署的。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。据此，建设工程专业分包是指总承包人将其承包的总包工程项下的部分工程分包给第三方具有专业承包资质的建筑企业。也就是说，法律规定中并没有将建设单位列为工程分包的一方主体，同时，《建设工程施工专业分包合同》示范文本的合同当事人也仅为总承包人与专业分包人，并没有建设单位。建设单位之所以在实践中以不同方式“参与”并作为专业分包合同的一方，其多数原因或出于对专业分包行为的严格监管；或为避免多次招标，在总包工程招标时即将部分工程作为施工总包暂列项目，同时保留该部分工程的平行发包权；或缘于专业分包人与建设单位存在各种关联或利益关系，建设单位意向指定其为分包人等等。
由于《建筑法》第29条第2款“建筑工程总承包单位按总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”以及第55条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”对总承包人在专业分包合同项下承担的责任进行了具体的规定，即在总承包人与分包人作为合同双方当事人签署的专业分包合同中，总承包人承担了工程管理、工程款支付等“发包人”角色的职责，同时也负有管理工程进度、工程质量、工程安全等作为“承包人”的责任。此时，当建设单位“参与”到专业分包合同中时，往往使得总承包人丧失了作为“发包人”的部分权利。根据建设单位所“剥夺”的总承包人作为“发包人”角色的权利大小不同，总承包人承担的责任也有所不同。
一、建设单位作为见证一方签署专业分包合同，分包合同的法律性质及总承包人的责任承担分析
建设单位作为见证方签署专业分包合同，一般都会在合同中明确建设单位“仅为见证一方，总承包人与专业分包人各自按照合同项下约定履行权利义务”。建设单位签署该种合同通常的目的是通过对分包合同签署见证，实现对专业分包人及分包行为的监管；或指定了第三方作为分包人同时又要规避指定分包给其带来的法律风险。但无论是何种目的，就合同内容而言，建设单位在该专业分包合同中并不实质享有任何权利和承担任何义务。
（一）建设单位作为见证方签署专业分包合同的法律性质
《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”据此，总承包人对外进行工程专业分包时，应当取得建设单位的同意。所以，当建设单位作为专业分包合同的见证方时，如无其他证明材料证明建设单位存在指定分包行为，则应理解为该“见证行为”是建设单位同意总承包人将工程发包给该第三方专业分包人的意思表示。
（二）建设单位作为见证方签署专业分包合同，总承包人的责任承担
基于建设单位对专业分包合同进行见证，应视为建设单位同意就该项工程进行专业分包的推论，则在此情形下，总承包人应承担的职责基本等同于一般意义上的专业分包合同中约定的义务，也即等同于总承包人与分包人直接签署分包合同。此时，总承包人同时兼具“发包人”与“承包人”的法律身份属性，其应向分包人承担合同项下工程款支付、以及工程量确认、工程签证等“发包人”的义务；同时，还应向建设单位（发包人）承担作为“承包人”应负有的工程施工进度、工程质量及施工安全等方面的责任，并与分包人就分包工程承担连带责任。
虽然建设单位作为专业分包合同签署的见证方时总承包人应承担的义务基本等同于总承包人与分包人直接签署分包合同，但在建设单位见证的专业分包合同与总承包合同约定有不一致的，总承包人就分包工程应当依据哪份合同承担责任呢？根据《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》第8条规定：“建设单位和承包单位必须签订工程建设项目承包（施工）合同。总承包企业将承包的工程建设项目分包给其他单位时，应当签订分包合同。分包合同与总承包合同的约定应当一致；不一致的，以总承包合同为准。”该条规定针对分包合同与总承包合同约定不一致时的处理方式做出了规定。但仔细解读，该规定应只适用于总承包人与分包人单独签署分包合同的情形，并旨在保护建设单位依据总承包合同所享有的权利，该权利不因总承包人将工程对外分包而受到影响。
所以，在建设单位见证签署专业分包合同的情形下，应当作出不同的理解。依据《江苏省建设工程施工合同案件审理指南》第6条第3项规定，“如果发包人同意承包人分包，应推定其愿意接受分包可能带来的提前支付工程价款的后果，分包工程完工并通过单项工程验收的，如无特别约定，分包人自通过单项工程验收之日起享有工程价款求偿权。如果分包未经发包人同意，在整体工程未全部竣工时，发包人支付全部工程价款的条件尚不成熟，分包人与承包人之间的约定对发包人也不具有约束力，发包人只负有按照合同约定支付工程价款的义务。”据此，建设单位同意总承包人进行分包的行为，可能产生推定建设单位认可就分包工程所带来的不同于总承包合同约定的后果，即当建设单位见证签署专业分包合同时，应当理解为建设单位对于分包合同项下总承包人与分包人权利义务的确认。换句话说，当建设单位作为专业分包合同见证方时，如果该专业分包合同与总承包合同约定有不一致的，就专业分包工程，总承包人应以专业分包合同作为责任承担的依据。
二、建设单位作为合同实际履行一方签署专业分包合同时，总承包人的责任承担
建设单位作为合同一方当事人签署三方专业分包合同的情形，一般出现在建设单位指定分包或将总承包合同范围内的暂列项目平行发包的情形下，但同时建设单位又为规避自身责任或基于工程备案等行政管理需求，要求总承包人对分包工程进行管理并承担责任。该类合同下，总承包人作为专业分包工程中“发包人”的权利被部分或全部“剥夺”，而由建设单位实际行使。相应地，总承包人应承担的责任因合同的约定不同而有所不同，具体可区分认定如下：
（一）三方签署专业分包合同时，总承包人就工程质量应承担的责任
《建筑法》第55条规定：“建设工程总承包人负有对分包工程进行质量管理的法定义务，并就分包工程质量与分包人共同向建设单位承担连带责任。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”根据以上规定可知，在专业分包合同中，总承包人就专业分包工程应当与分包人承担连带责任。同时，当存在建设单位“指定分包”情形的，建设单位应对分包工程存在的质量缺陷承担过错责任，当然，此种条件下并不必然免除总承包人的责任，总承包人也同样依据过错而承担相应的责任。
（二）三方签署专业分包合同时，总承包人就工程价款支付应承担的责任
在建设单位作为合同一方当事人参与签署的三方专业分包合同中，工程款支付主要体现为三种形式：①总承包人直接向分包人支付；②经总承包人确认和同意后，由建设单位支付；③无须总承包人审核或确认，建设单位自主向分包人支付。在上述不同情形下，应根据总承包人就工程款支付是否存在审核确认不及时、无正当理由拒绝确认以及支付不及时等过错，而承担相应的责任。当然，当约定由建设单位直接向分包人支付款项时，总承包人就工程价款支付不应承担责任。
（三）三方签署专业分包合同时，总承包人对工程进度及工程安全管理的责任
总承包人对于分包工程的工程进度及工程安全管理是否承担责任，一般会在合同中进行相应的约定，一种情形是约定总承包人负有管理义务，但未约定收取总包管理费用；另外一种情形是约定总承包人负有管理义务，同时收取总包管理费用。当然，对于收取总包管理费的，总承包人承担相应的管理义务无可厚非。但未收取总包管理费，总承包人是否不需要承担相应的义务呢？根据相关法律规定，总承包人基于合同约定而负有对分包工程的管理义务，该管理义务不因是否收取管理费用而免除，故总包人仍应对分包工程承担连带责任。
三、建设单位直接与分包人签署专业分包合同时，总承包人的责任承担
此种情形下，建设单位与分包人直接签署了分包合同，总承包人在该合同中不作为合同主体而出现，而是合同之外的第三人。那么，如果在总承包合同中没有特别约定的，基于建设单位与分包人的自行约定不对第三人总承包人发生效力，该合同由建设单位与分包人各自承担相应的义务，总承包人对此不承担任何责任。
本文仅为笔者对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与笔者联系咨询事宜。
实习编辑/王林
如何理解建设项目的各类发包模式（平行发包、施工总承包、总包加指定分包、工程代建、PPP等）？
作者：杜玉明 盈科（广州）管委会主任
一项工程的施工发包一般并不是某种单一模式的发包，而是多种发包模式相互结合，紧密联系，互为补充。建设工程选择何种发包模式，主要取决于工程性质、工程技术复杂程度、建设周期的要求以及设计图纸的深度等因素。正确选择工程发包模式对维护项目发包方的利益具有非常重要的影响。
目前，国内主要采用的发包模式有以下几种：
一、平行发包模式
平行发包模式是指发包方将项目的勘察、设计、施工、设备材料供应等任务分别发包给不同的勘察、设计、施工和设备材料供应商（或者将施工中的土建、机电安装、装修等项目分别发包给不同的承包单位），并分别与各供应商（承包单位）签订合同，各供应商（承包单位）之间是独立和平行的，不存在从属关系或者管理与被管理的关系。
平行发包模式的优势首先是有利于扩大发包方选择承包方的范围，因为发包方在与不同的承包单位签订项目合同时，可以对承包单位分别进行考评，并择优确定承包方。发包方可以根据设计和施工进度，将整个工程划分为若干个可独立发包的单元，并结合工程实际需要逐步确定承包方，而无需在施工前一次性全部确定，因而组织方式比较灵活。而且由于发包方针对一个工程签订了多个合同，这使得每个合同的项目内容单一，合同价值较小，从而降低了发包方的合同风险。同时，因为各承包方之间存在工作任务交接，而每次交接都会涉及已完工程界面和质量的考评，这也有利于发包方对项目质量进行不间断控制。
但平行发包模式也有其不足之处。因为这种模式需要发包方多次选择不同专业的承包方，签订多份不同合同，招标工作量大，签约成本高，合同管理具有一定难度。而且发包方是每份合同的履约主体和责任主体，承担着对整个工程的工期、质量、安全和造价进行管理的责任，各承包方之间的组织、协调工作需要由发包方来承担。如果发包方的管理力量不强，没有解决好各承包方之间工作的衔接、协调，就可能造成承包方窝工甚至工期延误，而这种窝工、工期延误的责任是要由发包方来承担的。这就对发包方管理能力提出很高的要求，这也决定了这种模式一般适用于管理能力较强的发包方。
二、工程总承包模式
工程总承包模式是指工程总承包单位受发包方委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、施工、采购等实行全过程或若干阶段的承包，工程总承包单位对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责的一种模式。
工程总承包模式按照实施过程的不同又可以分为以下几种不同的方式：
第一种是E+P+C模式（设计Engineering、采购Procurement、施工Construction的组合，即交钥匙总承包或者设计采购施工总承包），EPC承包方按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、竣工验收等任务，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，最终向发包方交付一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。这是我国目前推行工程总承包最主要的模式。
第二种是E+P+CM模式（设计Engineering、采购procurement、施工管理Construction management的组合，即设计采购与施工管理总承包），EPCM 承包方是通过发包方委托或招标而确定的，承包方与发包方直接签订合同，对工程的设计、材料设备供应、施工管理进行全面负责。根据发包方提出的投资意图和要求，通过招标为业主选择、推荐最合适的分包方来完成设计、采购、施工任务。设计、采购分包方对EPCM承包方负责，而施工分包方则不与EPCM承包方签订合同，但其接受EPCM承包方的管理，施工分包方直接与发包方签订合同。因此，EPCM承包方无需承担施工合同风险，其获利较为稳定。设计采购与施工管理总承包是国际建筑市场较为通行的项目管理模式之一，也是我国目前推行的总承包模式的一种。
另外，根据工程项目的不同规模、类型和发包方要求，工程总承包还可采用设计采购总承包（E+P）、采购施工总承包（P+C）、设计施工总承包（E+C）、施工总承包（C）等模式。
例如，某垃圾焚烧厂渗沥水工程的发包范围就包括项目设计、施工、调试、工程竣工验收、试运行、交付发包方使用、工程保修等内容，承包方对工程实行“五包”：即按批准的初步设计文件包建设规模、包技术标准、包工程质量、包合同工期、包工程造价，这个工程实际采用了设计施工总承包（E+C）模式，这种模式一般适用于结构特殊、技术复杂的专业工程。再比如，发包方把一个学校项目的全部施工任务发包给一个施工总承包方，总承包方再将主体结构以外的部分施工任务，例如机电安装、装修等专业工程，分包给其他具备资质的分包方，由总承包方对施工项目承担总包责任。这个工程实际采用了施工总承包（C）模式。
工程总承包的各个模式并不是绝对的，这种划分方法更多是基于学习研究的目的而作出的划分。工程总承包模式因为总承包方要对工程项目的质量、安全、工期、造价全面负责，这种模式对发包方来说相对比较超脱，日常管理的工作量会减轻。但由于增加了中间管理层次，发包方对整个项目的管理力度和管理效率会降低，有时会出现指挥不动的情况。且由于整个项目都发包给了总承包方，由总承包方组织实施或者对工程另行分包，由总承包方承担总包责任，因此，总承包方会向发包方收取较高的总包管理费。
三、总包加指定分包模式
总包加指定分包模式是指总承包人根据发包人的指令将所承包工程中主体结构以外的某些专业工程交由发包人指定的分包人施工，总承包人对包括指定分包工程在内的全部承包工程的质量、安全、工期、造价承担责任的一种工程承包形式。这种发包模式实际上是前面所说的“平行发包模式”与“工程总承包模式”相结合的产物。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”可见，在总承包合同没有约定的情况下，总承包人就分包工程对发包方承担连带责任，这是法律的规定。因此，除非总承包人拒绝发包方指定分包，或者总承包合同中另有相反约定，否则，只要总承包人接受了发包方的指定分包，就视为该指定分包方与总承包人自行选择的分包方法律地位等同，即总承包人要对发包方负责，并与分包方就分包工程对发包人承担连带责任。
综上，在存在发包方指定分包的情况下，合同如何约定对各方当事人来说都非常重要。
总包加指定分包模式的直接优势是，由于发包人对部分重要专业工程及重要设备材料采购保留了自主选择分包人的权利，这对发包人控制项目的进度、质量、安全、造价是比较有利的。这种模式需要注意的问题是，发包人需要规避直接指定分包的嫌疑。《工程建设项目施工招标投标办法》（发展计划委员会令第30号）第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”因此，指定分包在行政管理上是不被允许的。对总承包人来说，要尽量将本模式下自己的权利义务向平行发包模式下的权利义务靠拢，以减轻自身的责任。比如，总承包人可以在合同中明确约定该分包人系由发包方指定分包，总承包人的责任仅为配合管理，而付款、分包工程质量、进度、保修等由发包人与指定分包人之间自行约定；可以约定若分包工程工期延误，则总包工程工期相应顺延；可以约定因发包人指定分包人，视为发包人对分包人具备承包本项工程的资质已确认无异议；可以约定分包人的配合管理费及水电费由发包人在应付分包工程款中预先扣除，并由发包人直接支付给总承包人。另外，总承包人还应注意其承担的配合管理义务是否可行，不要在合同中约定总承包人要“提供足够的脚手架给分包人使用”或者约定“向分包人提供足够的住宿条件”等义务无限扩大的内容，以减轻合同歧义给承包人带来的风险。
四、工程代建模式
项目代建制最早起源于美国的建设经理制（CM制）。CM制是业主委托一个被称为建设经理的人来负责整个工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作，但建设经理不承包工程费用。建设经理作为业主的代理人，在业主委托的业务范围内以业主名义开展工作，如有权自主选择设计师和承包商，业主则对建设经理的一切行为负责。在我国，代建制的使用范围一般限于政府投资项目。7月16日，国务院发布实施的《关于投资体制改革的决定》（国发〔〕20号）第三条第（五）项规定：“对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”此后，各地政府也陆续出台了专门的代建制管理办法。在政府投资项目中实行代建制，将项目投资人与项目使用人分离，由项目投资人委托有相应资质的企业对项目招投标、设计、施工等建设过程进行管理，项目竣工后再交付使用人，这是我国对非经营性政府投资项目推行的一种新的项目管理模式，对于提高政府投资项目的专业化管理水平，强化投资监管，防止政府投资“三超”问题（超工期、超概算、超标准），从源头上预防和制止腐败都具有重要意义。
这里我们需要了解以下几个问题。
一是代建制与总承包的区别。代建单位受业主委托承担业主方的项目管理任务，代建单位的性质属项目管理（咨询）企业的性质，是通常所称的“代甲方”。工程总承包则是总承包方承担工程的勘察、设计、施工、试运行等综合性任务，工程总承包单位性质是承包商，就是通常所称的乙方。代建单位与业主是委托合同关系，工程总承包企业与业主是施工合同关系。代建单位代表业主方的利益，是监控主体，而总承包方虽服务于项目的整体利益，但又有自身的利益，是被控主体。在代建制中，建设过程的资金运用对业主全部透明，代建单位收取的只是代理费（咨询费）。而工程总承包的资金运用对业主的透明度较小，工程总承包单位收取的是工程款。
二是代建项目的组织实施主体。一般由政府发展改革部门作为指导和协调单位，而组织实施主体则为代建项目的行政主管部门，由其承担代建单位招标、签订并履行《项目代建合同》等工作。但广东比较例外。广东并没有按惯例将代建管理机构内设在发改委系统之中，而是在在全国率先成立了省代建项目管理局作为专业管理机构。代建局没有立项审批权，只承接发改委明确规定实施代建制的项目，代建局提供服务但不收取费用。
三是代建单位的资格条件。一般只允许甲级工程咨询、甲级工程设计、甲级工程监理、甲级招标代理、甲级工程造价咨询以及施工总承包一级、房地产开发一级以上资质的企业，可以作为代建单位。
四是项目代建管理费。《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建[]300号，9月16日发布）第四条第1项规定：“建设单位自行确定项目代建单位和政府设立（或授权）产生的代建单位，其代建管理费由同级财政部门根据代建内容和要求，按不高于基建财务制度规定的项目建设单位管理费标准严格核定，并计入项目建设成本”以及第2项规定：“政府招标产生的项目代建单位，其代建管理费标底由同级财政部门比照基建财务制度规定的建设单位管理费标准编制，实际发生的代建管理费计入项目建设成本。”但是，建设单位管理费与代建管理费相比存在较大差异，因为建设单位管理费不包括代建单位必须支出的工资、税金以及应该获得的合理利润等内容。因此，该费率偏低。目前，广东、重庆、海南等地规定的代建管理费都超过了财政部指导意见规定的取费标准。
五是代建项目节余资金奖励。政府部门往往存在这样的认识：如果节约资金归代建单位所有，或者按比例提成给代建单位，将会造成国有资产的流失。因此，政府部门更接受按设计图纸施工，希望代建单位全部用完政府已批准的投资额度。如果代建单位最终节约了投资，政府部门也倾向于把节约的资金再用于项目建设上(例如提高装修标准等)。因此，如何鼓励资金节约，是需要各方考虑的问题。实践中，关键还是要在合同中对何谓资金节余、代建单位资金节余提成比例作出明确约定，以鼓励代建单位进行节约化管理。
五、政府和社会资本合作模式
12月4日，国家发改委与财政部分别在各自官网上发布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，分别从政策层面和实际操作上对政府和社会资本的合作予以指导，这标志着被寄予化解政府性债务厚望、担负城镇化融资重任的PPP模式走上了有章可循之路。
政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式。PPP模式对政府融资平台有重要借鉴意义。在政府融资平台逐渐退出历史舞台之际，推广PPP一方面可以化解现有的债务，另一方面可以移植未来将会产生的新债务。
